החלטה בתיק בש"א 5867/07

1.                  בפני בקשת ברעד חברה לעבודות עפר, פיתוח וכבישים בע"מ, היא הנתבעת 1 בתיק העיקרי, ת.א 4326/02 (להלן- הנתבעת), להורות לערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, התובעת בתיק העיקרי (להלן- התובעת), למחוק מכתב התביעה המתוקן שהגישה ביום 25.4.07 את נתבע 7, מר דני ענבר (להלן- ענבר). עוד מבקשת הנתבעת להורות לתובעת להשיב לה את ערבויות הביצוע שהפקידה בידי התובעת. לחלופין, מבקשת הנתבעת לקבוע, כי ערבויות הביצוע ישוחררו " ...לכל המאוחר עם תום ההתדיינות הנוגעת לעילת התקיפה של הפסק שנתן הנתבע 7, בהתאם להחלטת ביהמ"ש מיום 11.9.05".

רקע עובדתי

2.                  כתב התביעה ב-ת.א 4326/02 הוגש במקור על ידי התובעת ביום 21.10.02 נגד הנתבעת ונתבעים נוספים, אשר ענבר אינו נמנה עליהם. בכתב התביעה טענה התובעת, בתמצית, כי הנתבעים חבים לה סך של 60 מליון ש"ח, בגין עבודות שבוצעו באתר הישוב הר אדר (להלן- האתר), בהתאם למכרזים שפרסמה התובעת ובהם זכתה הנתבעת. ביתר פירוט עסק כתב התביעה בשני אירועים, שבגינם קמה, לטענת התובעת, אחריות הנתבעים. המדובר בהתמוטטות של שני קטעי קירות תמך שאירעו באתר - האחד בחודש ינואר 2000 והשני בחודש דצמבר 2000. קירות התמך שהתמוטטו נועדו לתמוך את מפלסי המגרשים עליהם תוכנן להקים יחידות דיור, וכן את מערכת הכבישים של הישוב. בעקבות אירועים אלה פעלה התובעת על מנת לבחון את הסיבות שהביאו להתמוטטות הקירות, בשתי ההזדמנויות, ולברר את השאלה האם מדובר באירועים מקומיים ונקודתיים, או שמא מדובר בתופעה בהיקף נרחב יותר הטומנת בחובה סכנה להתמוטטות של קירות נוספים. לשם כך, בין היתר, קיבלה התובעת חוות דעת של ענבר, מהנדס במקצועו. התובעת טוענת, כי הלה מונה על ידה באותו שלב לשמש "יועץ הבית" בכל הליכי הבדיקות, ההצעות, הפיקוח וביצוע התיקונים באתר. בהמשך, ביום 24.12.00 ערכו התובעת והנתבעת הסכם תיקונים, במטרה לתקן את הליקויים שנמצאו ולהשלים את העבודות הדרושות על פי החוזים שנחתמו בין הצדדים. על פי תנאי הסכם התיקונים התחייבה הנתבעת לבצע את התיקונים הנדרשים בהתאם לקביעותיו של צוות מקצועי שהוקם. הצוות המקצועי כלל מהנדס מטעם התובעת, מהנדס מטעם הנתבעת, וענבר. הסכם התיקונים העניק לענבר סמכויות הכרעה בכל חילוקי הדעות הנובעים מביצועו, כדלקמן: " בכל חילוקי דעות הנובעים מהסכם זה והנוגעים לביצוע התיקונים לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור אופן הביצוע, עמידה בלוחות הזמנים, נוכחות כח אדם מקצועי ואחר באתר, שימוש בחומרים מתאימים, שימוש באמצעים טכניים מתאימים ובכל הכרוך הקשור והנובע לאיכות התיקון והתאמתו להוראות הצוות המקצועי יכריע מר דני ענבר אשר החלטתו בכתב תהא סופית מכרעת ומחייבת את הצדדים" (סעיף 6 להסכם התיקונים).

לאחר חתימת הסכם התיקונים החלה הנתבעת לפעול לתיקון הליקויים בקירות התמך. ואולם, העבודות נעשו שלא לשביעות רצונה של התובעת, אשר טענה, בין היתר, כי הנתבעת פועלת בחוסר מקצועיות, בפיגור ניכר בלוחות הזמנים, ותוך גרימת נזקים רבים לתובעת ולאחרים. הנתבעת, מצדה, טענה, כי התובעת שילמה לה בחסר עבור ביצוע העבודות וכי קיים חוב לזכותה בסך של כ-20 מליון ש"ח. לנוכח האמור, ביום 8.7.01, ערכו הצדדים הסכם נוסף, אשר עסק בשני נושאים מרכזיים (להלן- הסכם ההסמכה). הנושא האחד, הסכמה על הפסקה לאלתר של עבודת הנתבעת באתר ויציאתה ממנו, תוך השארת משימת השלמת העבודות והתיקונים באתר בידיה של התובעת, או מי מטעמה. בעניין זה ייאמר, כי לאחר יציאת הנתבעת מהאתר התקשרה התובעת עם חברת ג.ס.י בניהולו של מר סוהיל חמיס, אשר השלימה את העבודות באתר. התובעת טוענת, כי השלמת העבודות, על כל הכרוך בכך, נעשתה בייעוץ, באישור ובפיקוח מלא של ענבר. הנושא השני, הסכמה על מינוי ענבר כ"פוסק מכריע" בסכסוכים שהתגלעו בין התובעת לנתבעת  ביחס לכל העבודות על פי המכרזים. כך הוסכם, כי עם תום ביצוע העבודות באתר על ידי הנתבעת או מי מטעמה, " יגישו הצדדים למהנדס ענבר את כל טענותיהם לגבי ההתחשבנות הנוגעת לגבי הביצוע ועלויותיו, ביחס לתכנון המקורי כפי שהועלה בתכניות המקוריות אשר צורפו למכרזים הנ"ל" (סעיף 4 להסכם ההסמכה).

החל מחודש יולי 2001 החלו התובעת והנתבעת לנהל את ההליך האמור בהסכם ההסמכה בפני ענבר. ההליך בפני ענבר נמשך באופן רצוף והסתיים במתן פסק על ידו ביום 12.7.05 (להלן- הפסק). בפסק נדחו רוב טענות התובעת נגד הנתבעת, וכן נדחו רוב טענותיה הנגדיות של הנתבעת נגד התובעת. בסופו של יום, לאחר שערך חשבון סופי וקיזז את החיובים ההדדיים של הצדדים, קבע ענבר כי על התובעת לשלם לנתבעת סך של כ- 250,000 ש"ח. כמו כן, השית ענבר את שכר טרחתו בסך של כ-200,000 ש"ח על הצדדים, בחלקים שווים.

ביום 21.10.02, היינו בעוד ההליך בפני ענבר מתנהל, הגישה התובעת לבית משפט זה את התביעה מושא התיק העיקרי (ת.א 4326/02). ביום 21.8.05, בטרם התקיימה ישיבת קדם משפט ראשונה בתיק, הגישה הנתבעת לתיק בית המשפט את הפסק שניתן, כאמור, ביום 12.7.05.

3.                  ביום 11.9.05, בהחלטה שניתנה בתום ישיבת קדם המשפט הראשונה בתיק העיקרי, נקבע, לכאורה, כי בכל הנושאים בהם דן ענבר על פי הסכמת התובעת והנתבעת, בין מכוח הסכם ההסמכה ובין מכוח הסכמות מאוחרות לו, אין לדון יותר ככל שהדבר נוגע ליחסי התובעת והנתבעת. בעלי הדין הוזמנו להתייחס לכל הנושאים המנויים בכתב התביעה ולטעון האם המדובר, ביחס לכל אחד מהם, בנושא אשר ענבר דן בו כדין; דן בו שלא כדין; או המדובר בנושא שלא נדון כלל.

4.                  ביום 2.10.05, בטרם פעלו הצדדים על פי ההחלטה הנ"ל מיום 11.9.05, הגישה התובעת לבית משפט זה תובענה חדשה (ה"פ 4377/05), בה ביקשה, בין היתר, להצהיר על כך שהפסק מיום 12.7.05 אינו מהווה פסק בוררות כמשמעותו בחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. התובענה נקבעה לדיון בפני. ביום 16.11.05, במסגרת בקשה למתן הוראות שהגישה התובעת, הוריתי על הקפאת הדיון בתיק העיקרי  עד לסיום הדיון בהמרצת הפתיחה הנ"ל שהגישה התובעת.

5.                  ביום 10.1.07 ניתן פסק הדין ב-ה"פ 4377/05. בפסק הדין נקבע, בתמצית, כי ההליך שהתנהל בפני ענבר לא היה הליך בוררות, כמובנו בחוק הבוררות, ומכאן שהפסק איננו פסק בוררות. עם זאת נקבע, כי התובעת והנתבעת, במסגרת הסכם ההסמכה, ייסדו מנגנון הכרעה מוסכם במחלוקות שביניהן, בכך שהסמיכו את ענבר לשמש " ...פוסק ומכריע באורח סופי" באותם " נושאים שהוסמך" (סעיף 7 להסכם ההסמכה). עוד נקבע בפסק הדין, כי באספקלריה זו תיבחן נפקותו של הפסק בעת ניהול התביעה בתיק העיקרי.

6.                  ביום 15.1.07 חודש הדיון בתיק העיקרי. בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 1.3.07 הוסכם על ידי ב"כ הצדדים, כי " ... יש צורך להתאים את כתבי הטענות להחלטתו של המהנדס ענבר ולמשמעויותיה, בין היתר בשים לב למה שנפסק בה"פ 4377/05" (עמ' 20 לפרוטוקול). ב"כ התובעת הודיע, כי ישקול לתקן את כתב התביעה " ... גם בעניינים אחרים, בין היתר בשים לב לבקשת הנתבעת 2 בנושא קביעת סכום התביעה 'לצורכי אגרה'. אנו מסכימים, כי בתיקון כתב התביעה נהיה מוגבלים לכללים המחייבים בנוגע להגשת כתבי טענות מתוקנים" (שם). ב"כ הנתבעת שמר על זכותו לטעון כנגד כתב התביעה המתוקן, ככל שיידרש. בתום הדיון ניתנה החלטה הקובעת מועדים להגשת כתבי טענות מתוקנים.

7.                  כתב התביעה המתוקן הוגש על ידי התובעת ביום 25.4.07. בכתב התביעה המתוקן, בין היתר, צירפה התובעת את ענבר כנתבע ישיר בתובענה (נתבע 7), וכן, לפי האמור בפתיח לכתב התביעה המתוקן, תיקנה חלק מטענותיה לגופם של דברים, בין היתר, לאור הפסק ופסק הדין שניתן ב-ה"פ 4377/05.

בד בבד עם הגשת כתב הגנה מתוקן, הגישה הנתבעת גם את הבקשה שבפני.

תמצית טענות הצדדים

8.             הנתבעת  טוענת בבקשתה, כי תיקון כתב התביעה על ידי צירופו של ענבר כנתבע אינו מהווה התאמה של כתב התביעה לפסק ולפסק הדין ב-ה"פ 4377/05. לטענתה, הטעם העומד ביסוד צירוף ענבר כנתבע בתובענה הוא רצונה של התובעת לעקוף את המגבלות הקיימות בדין באשר להיקף הביקורת השיפוטית על הפסק וכן באשר לאפשרות להזמין את ענבר כעד בהליך העיקרי ולחוקרו בעניין ההליך שהתנהל בפניו. בהקשר זה מפנה הנתבעת לסעיפים בכתב התביעה המתוקן, מהם עולה, לפי הטענה, כי התובעת מבקשת "לתקוף" את הפסק שלא על פי עילות הביקורת המותרות בדין, כפי שאלה בוארו בפסק הדין ב-ה"פ 4377/05. היינו, התובעת ממשיכה לטעון כנגד שיקול הדעת, הדרך והשיטה שבאמצעותם הגיע ענבר למסקנות שבפסק. עוד טוענת הנתבעת, כי כתב התביעה המתוקן מהווה הרחבת חזית אסורה, בכך שהוא כולל עילות תביעה חדשות נגד ענבר, בין היתר, בדבר מרמה וחוסר תום לב. לסיכום טוענת הנתבעת, כי צירוף ענבר כנתבע בתובענה עתיד לסרבל את הדיון, המורכב ממילא, בין היתר בשל כך שהפסק כלל אינו רלוונטי לעילות התביעה נגד יתר הנתבעים בתובענה, להוציא הנתבעת.

אשר לבקשה בדבר שחרור ערבויות הביצוע של הנתבעת מידי התובעת, טוענת הנתבעת, כי בהסכם ההסמכה הוסמך ענבר, באופן מפורש, לדון ולהכריע בנושא זה, והוא אכן עשה כן במסגרת הפסק, כאשר הורה על החזרת הערבויות לידיה. משכך, התובעת מנועה מלבקר את החלטת ענבר בעניין זה בטענת חריגה מסמכות. לפיכך, יש להורות על החזרת הערבויות לאלתר, או, לכל המאוחר, עם תום ההתדיינות הנוגעת לעילות התקיפה של הפסק.

הנתבע 7, ענבר, הצטרף לבקשת הנתבעת למוחקו כנתבע מכתב התביעה המתוקן, והפנה לכתב ההגנה שהוגש על ידיו ולטענות הנתבעת. בכתב ההגנה שהגיש, הכחיש  ענבר את טענות התובעת כלפיו וטען, כי לא פעל מעולם כיועץ של התובעת ולא היה מעורב בתכנון או באישור התקשרויותיה של התובעת עם גורמים שונים בקשר לתיקונים אשר נעשו בקירות התמך. ענבר הוסיף, כי לא חרג מהסמכות שהוקנתה לו בהסכם ההסמכה בתפקידו כ"פוסק מכריע", וכן הכחיש את כל טענות התובעת כלפיו בגין מעשי מרמה והתנהלות בחוסר תום לב.

הנתבעת 2, יהל מהנדסים נהול תאום ופיקוח (1987) בע"מ (חברת הניהול והפיקוח על העבודות באתר מטעם התובעת) הגיבה אף היא לבקשות שבפני. הנתבעת 2 ביקשה להשאיר את ההכרעה בעניינו של ענבר לשיקול דעת בית המשפט, ואולם הביעה דעתה כי ענבר מהווה צד דרוש בהליך לאור מעורבותו בהתחשבנות הכספית בין הצדדים, וכן בהיותו חלק מהצוות המקצועי שליווה את ביצוע הפרויקט באתר. אשר לערבויות הביצוע, סבורה הנתבעת 2, כי אין להשיבן לנתבעת עד להכרעה בשאלת תוקף החלטת ענבר בעניין זה בפסק.

התובעת מתנגדת לבקשות. לטענתה, הסמכות לבקש את מחיקת ענבר מכתב התביעה המתוקן מוקנית לענבר, והלה לא ביקש, במסגרת כתב ההגנה שהגיש, את מחיקתו כנתבע. לגופו של עניין נטען, כי הוספת ענבר כנתבע בתובענה הנה פועל יוצא של הפסק ושל ההליך ב-ה"פ 4377/05, שכן " ... טענתה העיקרית של המשיבה [התובעת] בכתב התביעה המתוקן, כלפי דני ענבר, היא טענה כנגד הייעוץ הרשלני אשר ניתן לה על ידיו בכובעו כיועץ למשיבה [התובעת] והדברים אף נכתבו במפורש בסעיפים 29-46, 88-99, ו- 136-141 לכתב התביעה המתוקן בשנית" (סעיף 3 לתגובה). עוד טוענת התובעת, כי אין המדובר בהרחבת חזית אסורה, שכן הפסק ניתן והדיון במעמדו של הפסק בפסק הדין ב-ה"פ 4377/05 נעשה לאחר מועד הגשת כתב התביעה המקורי. לגישת התובעת, מן הראוי שהדיון בטענותיה נגד ענבר ייעשה במסגרת הדיון בתובענה נגד שאר הנתבעים, שכן המדובר במסכת עובדתית אחת, המשותפת לחלק גדול מבעלי הדין בתובענה. התובעת מוסיפה, כי השלב הדיוני המוקדם בו נמצאת התובענה וכן הגישה הליברלית בה נוקט בית המשפט דרך כלל בתיקון כתבי טענות מצדיקים לדחות את הבקשה ולאשר את תיקון כתב התביעה כפי שנעשה.

אשר לבקשת הנתבעת לשחרר את ערבויות הביצוע טוענת התובעת, כי לבית המשפט אין סמכות לדון בבקשה, שכן הנתבעת לא הגישה נגד התובעת תביעה שכנגד לאכיפת החיובים שנקבעו לזכותה בפסק. עוד מוסיפה התובעת, כי בהתאם להחלטות בין המשפט, יש לבחון תחילה את נפקות הפסק ביחס לשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים. נושא הערבויות שהפקידה הנתבעת בידי התובעת נמנה על אותן שאלות.

דיון

9.                  לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשות להידחות. להלן אבאר עמדתי.

הבקשה למחיקת ענבר מכתב התביעה המתוקן

10.              המסגרת הנורמטיבית לצירוף ולמחיקה של בעלי דין מכתבי טענות קבועה בסימן א' לפרק ד' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן- התקנות). תקנה 22 לתקנות שכותרתה "צירוף נתבעים" קובעת בתקנת משנה (א'), כי " מותר לצרף בחזקת נתבעים בתובענה אחת את כל הנתבעים למתן סעד - בין ביחד, בין לחוד ובין לחלופין - בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקאות, או כתוצאה של אחד מאלה, ושאילו הוגשו נגדם תובענות נפרדות היתה מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית". על פי הסיפא לתקנה די, אם כן, בזהות של אחת השאלות שבמחלוקת, עובדתית או משפטית, כדי שניתן יהיה לדון בעניינם של נתבעים שונים בעת ובעונה אחת. " הדגש עבר מזהות בעלי הדין לזהות השאלה שבמחלוקת, או, ביתר דיוק, לזהות אחת השאלות שבמחלוקת, לפחות, אשר בגללה נוח לדון בכל הפרשה בעת ובעונה אחת" (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), בעמ' 186; וראה: רע"א 560/94 יוסף שושנה ו- 39 אח' נ' חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד מח(4) 63, בין היתר לעניין הפרשנות הליברלית בה נוקט בית המשפט בדונו בצירוף בעלי דין). עוד נציין בהקשר זה את תקנה 24 לתקנות, שכותרתה "מחיקת בעלי דין והוספתם", ולפיה: " בכל שלב משלבי הדיון רשאי בית המשפט או הרשם, לבקשת אחד מבעלי הדין או בלא בקשה כזאת ובתנאים שייראו לו, לצוות על מחיקת שמו של בעל דין שצורף שלא כהלכה כתובע או כנתבע, או על הוספת שמו של אדם שהיה צריך לצרפו כתובע או כנתבע או שנוכחותו בבית המשפט דרושה כדי לאפשר לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה".